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    國家外匯管理局關于境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知(匯發[2014]37號,簡稱“37號文”)

    2019-03-05 14:25:53

    為了簡政放權、促進跨境投資便利化,國家外匯管理局于2014年7月14日發布了《國家外匯管理局關于境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》(匯發[2014]37號,簡稱“37號文”)。

    同時,亦廢止了2005年11月1日實施的《國家外匯管理局關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》(匯發[2005]75號,簡稱“75號文”)。

    以下是37號文對相關問題的規范要點:

    (1)37號文登記:在搭紅籌架構時,境內居民個人在設立了境外控股公司后、設立WFOE之前,應向外管局申請辦理境外投資外匯登記手續。

    如果不辦理登記,境內居民從特殊目的公司獲得的利潤和權益變現所得將難以調回境內使用。而且,還會造成WFOE與境外母公司之間的資金往來(利潤、出資等)均不合法,從而可能會對公司境外上市造成障礙。而境內機構境外直接投資(ODI)有專門手續,無需辦理37號文項下外匯登記。

    (2)登記的地點和時間:目前,一般通過VIE架構申請辦理。操作上,一般通過境內權益(內資公司)注冊地的銀行進行申報,且必須在WFOE設立(以營業執照頒發為標志)前辦理。銀行在辦理過程中若遇到不確定的問題,仍然會報外管局審核。

    (3)登記的基礎:以VIE架構申請辦理37號文登記前,境內居民需要首先成為內資公司的股東。但是,該境內居民在內資公司的持股比例,不需要和其在境外作為融資主體的特殊目的公司(開曼公司最常見)中的持股比例完全一致。

    (4)未完成37號文登記:上市前如果有部分股東因故,未辦理37號文登記,特別是在美國或香港上市的情況,只要不是控股股東,經過適當披露也往往不會對上市造成實質不利影響。實踐中也存在這樣的先例。

    (5)變更登記:當境內居民直接持股的特殊目的公司(一般為BVI公司)的股權結構、名稱、經營期限等基本信息發生變化時;BVI公司將其持有的開曼公司股權售出變現后,分配給境內居民,該境內居民需要將收益調回境內使用時。BVI公司持有的開曼公司股權發生變化(即第二層變化)則無需變更登記。

    (6)多個創始人:當公司存在多個創始人(境內居民),通常建議每個創始人都單獨設立一個BVI公司。這是因為如果全部創始人在同一個BVI公司持股,當任何一個創始人的持股發生變化時,所有創始人都需要辦理變更登記,會比較繁瑣。

    (7)紅籌直接持股(非VIE):在直接持股的結構下,實踐中經常辦不出初始登記(盡管37號文規定了這種情況),一般只能通過WFOE所在地的外管局辦理補登記,且耗時較長。

    另外,可能需要交納數十萬的罰款(根據各地實踐,也可能更多)。同樣,雖然37號文規定境內居民可以使用境外合法收入向特殊目的公司出資,并辦理37號文登記,但實踐中一般無法辦理(有通過該種方式完成補登記的案例)。

    (8)資金回境:如境內居民在境外出售股權套現,且計劃將資金調回境內使用,外管局通常會要求該境內居民開立個人外匯賬戶(受監管),用以存放調回的外匯資金,并根據資本項目外匯管理規定結匯使用(支付結匯制)。

    (9)信托:雖然通過信托取得特殊目的公司的經營權、收益權或者決策權仍屬于應當辦理37號文登記的情形,但實踐中以信托結構辦理37號文登記可能會存在一定障礙。

    (10)員工股權激勵:7號文規定,員工獲得非上市特殊目的公司股權激勵的,可以在行權前申請辦理37號文登記,但辦理時還是存在障礙。實踐中,員工無法通過辦理這種登記將行權價款匯出境外,或被登記為境外公司股東,直到上市(適用上市后行權的登記流程)。

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